به گزارش روابط عمومی دانشگاه مفيد، دومين مرحله از سلسله نشست های علمی بررسی مسائل فقهی – حقوقی زنان، با عنوان «مدت حضانت و قلمرو اختيارات حاضن از منظر فقه و حقوق  (بررسي لايحه پيشنهادي الحاق  يك تبصره به ماده 41 قانون حمايت خانواده)»  روز چهار شنبه 26 آذرماه 1399 به همت دپارتمان حقوق دانشگاه مفيد و با همکاری معاونت رياست جمهوری در امور زنان و خانواده، برگزار شد.

در اين نشست علمی دكتر فرج الله هدايت نيا، دانشيار پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي، دكتر سيد عبدالمطلب احمدزاده، استاديار دپارتمان حقوق دانشگاه مفيد و سركار خانم دكتر مريم محقق داماد، استاديار گروه حقوق دانشگاه امام صادق(ع) به عنوان سخنران حضور داشتند. همچنین جناب آقای دکتر جعفری، رییس دپارتمان حقوق دانشگاه مفید مدیریت این نشست علمی را بر عهده داشتند.

در ابتدای این برنامه دکتر جعفری ضمن تشکر از معاونت رياست جمهوری در امور زنان و خانواده و همكاران ايشان و همچنين سرکار خانم دکتر سجادی كه لایحۀ پیشنهاد شده در واقع حاصل کار ایشان و  نتیجۀ اشرافشان به موضوع است، مقدمه ای پیرامون این نشست علمی ارائه دادند.

درادامه این برنامه جناب آقاي دكتر فرج الله هدايت نيا به ارائه بحث خود پرداختند. ایشان بعد از طرح مسئله، بحثشان را به دو مبحث بسیار مهمی که این لایحه در صدد حل آن است، متمرکز كردند؛ مبحث اول: افزایش مدت حضانت و مبحث دوم توسعه اختیارات حاضن یا مسئول نگهداری محجور.

ایشان گفتند: در ارتباط با بحث اول، صورت مسئله این است که با توجه به اینکه موضوع حضانت در قانون، طفل است و از طرفی خود قانون، طفل و سن خروج از طفولیت را، بلوغ با ضابطۀ قمری (و حتی مشخصاً گفته که ۹ سالگی برای دختر و ۱۵ سالگی برای پسر) در نظرگرفته است ،  لذا نتیجه از دو سو قابل بحث است؛ یک سوء این است که بعد از رسیدن دختر و پسر به این سن، او مخیّر است که با چه کسی زندگی کند؛ با پدر ، مادر یا حتی فرد دیگری.  بعد دیگر مسئله که گمان می کنم خیلی مهم است، این است که اگر سن حضانت را مثلاً برای دختر بچه 9 سال قمری در نظر بگیریم، معنی آن این است که تکلیف پدر در حضانت فرزند، از ۹ سالگی ساقط است. حال آیا واقعاً این شرایط، با شرایط اجتماعی کنونی ما سازگاری دارد که مثلا به دختر بچۀ ۹ ساله بگوییم تو می توانی هر طور صلاح می‌دانی با هر کسی که می‌خواهی زندگی کنی و از آن طرف هم پدر  و مادر بگویند که دیگر تکلیفی ندارند؟ پس دو بعد دارد؛ 1-  دختربچه یا پسربچه بالغ را با این ضابطه مخیر بشناسیم و 2- مسئولیت والد و والده را در رسیدگی به شئون فرزند ساقط بدانیم.

دكتر هدايت نيا در ادامه با قرائت بخشي از لايحه پيشنهادي گفتند: در قسمتی از لایحه چنین آمده است: حکم این تبصره شامل کلیه افراد تا سن ۱۸ سال تمام شمسی، و نیز افرادی خواهد بود که به دلیل حجر، نیازمند به نگهداری شناخته شوند و یا اینکه حضانت و نگهداری آنان همچنان در نزد حاضن استمرار داشته باشد.  پیداست که این لایحه در صدد این است که به ۱۸ سالگی ارتقا دهد. به گمان بنده این قسمت بحث، از نظر فقهی چالشی نداشته باشد. چون تا آنجا که من دنبال کردم، تقریبا هیچ یک از فقها بحثی در این زمینه ندارند و اكثر قريب به اتفاق آن ها  قائلند كه حق حضانت و نگهداری و تربیت فرزند منحصر در دوره زمانی منتهی به بلوغ و رشد وی مي باشد. اما در زمان حال بعید می دانم کسی در این امر مناقشه داشته باشد و بگوید دختر بچه ۹ ساله رشید است، چراکه اماره باید ناظر بر غالب باشد. لایحه می‌گوید تا ۱۸ سالگی. درحالی که ما اگر دنبال اماره رشد هستیم، اماره باید ناظر بر واقعیت‌های میدانی باشد. به هر حال من روی  انتخاب این عدد حرف دارم. ولی به لحاظ اصل مسأله از نظر صناعت فقهی مشکلی نداریم. عرض من این است اگر ۱۸ سال بر مبنای کار کارشناسی بوده که می شود به آن اعتماد کرد. در غیر این صورت نمی‌توانیم به صرف اینکه ماده واحد چنین گفته یا کنوانسیون چنین گفته است، اتکا بکنیم.

ایشان در ادامه افزودند: بحثم را راجع به بخش دوم که فکر می‌کنم حساسیت بیشتری دارد، متمرکز می کنم. مسئلۀ دیگری که لایحه در مقام حل آن است توسعه اختیارات حاضن است. طفلی که نیازمند نگهداری است،  فرض های گوناگونی برای وی می‌توان تصور کرد؛ یک فرض این است که طفل فاقد ولی قهری باشد، یعنی نه پدر دارد و نه جد پدری و وصی هم برای وی تعیین نشده است. طبیعتاً این مورد از محل بحث ما خارج است؛ به این دلیل که در چنین شرایطی برای طفل، قیم تعیین می‌شود. فرض دیگری هم داریم و آن این است که طفل ولی قهری دارد ولی غبطه صغیر یا محجور را رعایت نمی‌کند. اینجا هم صریح ماده 1218 قانون مدنی است که هرگاه ولی قهری طفل، رعایت غبطۀ صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مُولا علیه گردد، دادگاه یا وی را عزل می‌کند و اینجا هم صریح قانون این است که فرد صالحی به عنوان قیم در نظر گرفته شود. طبیعتا اگر دادگاه تشخیص دهد که پدر رعایت غبطه را نمی کند، می تواند وی را عزل نماید و مادر را به عنوان قیم در نظر بگیرد. بنابراین این فرض هم از مسئله مورد بحث ما خارج است. مسألۀ مورد بحث ما حالتی فردی است که ولی  او در قید حیات است و  عزل هم نشده است، یعنی احراز نشده که ایشان غبطۀ صغیر را رعایت نمی‌کند. مسأله ما الان این است که پدر طفل زنده است،  خیانت  وی هم آشکار نشده (حداقل از نظر قضایی احراز نشده است). حرف این است که طفل نزد مادر است ولی  مادر شئون لازم را (اختیارات لازم را ) برای اداره طفل ندارد. این لایحه به دنبال این است که اگر حضانت طفل با مادر یا هر کس دیگری جز اوست، طبیعتا این اختیارات لازم را باید داشته باشد. به نظرم می‌رسد این راه حل، یک سری مشکلات نظری و مشکلات اجرایی دارد.  مشکل نظری این است که به نظر می‌رسد اختیاراتی که در این لایحه برای مادر تثبیت می گردد، همان شئون ولایی است  فقط اسمش نیامده است. این لایحه با فرض حیات پدر و فرض این که خیانت وی هم آشکار نشده، می‌خواهد اختیاراتی را برای مادر تثبیت نماید که از شئون ولایی است. اثبات شئون ولایی برای مادر با موازین فقهی نمی سازد جز اینکه ما بخواهیم از ظرفیت هایي استفاده کنیم که در ادامه عرض می کنم. این مشکل نظری بود. اما از جنبۀ عملی، به نظر من این لایحه یک مشکل جدی ایجاد می نماید و آن تزاحم اختیارات ولی و حاضن است. چون اگر این لایحه، اختیارات ولی قهری را سلب کرده و آن را به حاضن تفویض می کرد مشکلی نبود. ولی نیامده اختیارات ولی را حذف کند. پس اختیارات ولی سرجایش است؛ همان اختیارات برای مادر هم تثبیت شده است. به نظر من این لایحه باید این موضوع را حل نماید، اگر این را  حل ننماید، عقیم است؛ یعنی گیر دارد.  راه حل آن این است که حقوقدانان باید بررسی کنند که اگر این قانون، قانون شود، رابطه ی آن با سایر قوانین و مواد دیگر چگونه خواهد شد؟ چون بعد باید ادعای نقض ضمنی برخی مواد قانون مدنی را هم داشته باشیم  و علی القاعده باید راجع به آن راه حلی داشته باشیم که اختصاص به بحث‌های ما ندارد و در نظام قانون گذاری ما ، قانونگذار این زحمت را به خود نمی دهد و میگوید حالا خود قضات ببینند که کجاها مغایرت ضمنی دارد و در چه قسمتی!  بنابراین این هم مشکل اجرایی آن. اما برای حل این مسئله تصور می‌کنم می‌توانیم از تجربه ماده ششم قانون  حمایت خانوادۀ سال ۹۱ استفاده کنیم. من متنی را پیشنهاد کردم به اين شرح: حدود اختیارات مسئول حضانت شامل تمام اموری خواهد بود که دادگاه آنها را برای تامین مصلحت طفل مشخص می کند. عین همان متن است ، منتها من آن را مقید کردم به مواردی که دادگاه برای مصلحت طفل در نظر گرفته است.  پدری که صلاحیت دارد، زنده است و همراهی لازم را هم با مادر دارد، برای اداره فرزند سنگ اندازی نمی کند و مشکل ایجاد نمی کند، چرا باید وی را کنار بگذاریم. فکر می کنم که این متن می تواند هم غرض طراحان لایحه را تا حدود زیادی حل کند و هم مصلحت طفل  تا حدودی تامین می‌شود. بیش از این هم نیاز نیست که  ما از صناعت فقهی عدول نماییم. پس از عبارت این همان است فقط می گویم که اموری که دادگاه برای تامین معیشت و امنیت روانی و جسمانی در نظر می گیرد. این نکته را هم اضافه نمایم که در قانون گذاری بر مبنای عناوین ثانویه که عرض کردم باید مشروط باشد و حداقلی باید استفاده شود.

بعد از ارائه بحث توسط آقاي دكتر هدايت نيا ، سرکار خانم دکتر مریم محقق داماد بررسی و نقد بحث های مطروحه پرداختند:

بحث دکتر محقق داماد ناظر بر دو بخش بود. ایشان در بخش اول ضمن تقدیر از محاسن کار گفتند که هرچند کار خوبی است اما خیلی دیر هنگام است. ایشان در بخش دوم سخنان خود با اشاره به دو دسته ایرادات شکلی و ماهوی در لایحه گفتند:. در ایرادات شکلی، بحث عدم رعایت اصول نگارشی، عدم صحت جایابی تبصره و عدم دقت کافی به معنای حقوقی تبصره مطرح است. كار تبصره  اين است كه استثناعاتی قائل شود ، اما حکم، اصل ماده را بیان می نماید، نه اینکه تبصره، خودش یک مفاد و مفهوم مستقل و مجزا از اصل ماده را ارائه دهد و همچنین عنوان تبصره ذیل ماده یک پیشنهاد شده، با توجه به اینکه به دو حکم مستقل می‌پردازد، باید در قالب دو ماده جداگانه مطرح گردد. به لحاظ ماهوی نیز ایشان ضرورت تفکیک میان بندهای لایحه را مطرح نمودند و گفتند: برخی از این بندها می‌تواند از مصادیق بحث تربیت که در قانون مدنی داریم، تلقی گردد و در برخی از بندها  موانع عرفی یا موانع ناشی از مقررات و مصوبات دولت را داریم اما مانع قانونی نداریم. برای مثال در خصوص بند ۱۰ که بحث افتتاح حساب هست، شاید با همین پیشنهاد افزایش سن در واقع به ۱۸ سال که مطرح شد،  بتوانیم  مشکل  اين بند و خیلی از این بندهای ده گانه را که وجود دارد حل نماییم.

سخنران سوم این نشست علمی دکتر عبدالمطلب احمدزاده بودند، نکتۀ ابتدایی بحث ایشان ناظر بر مادۀ 43 قانون بود که در مرکز تحقیقات مجلس و همچنین در خود مجلس، در مورد آن بحث شده است. دکتر احمدزاده با اشاره به لایحه مطروحه گفتند: مخاطب مباحث ابتدايي من تنظیم کنندگان لایحه اند که باید ابتدا آسیب‌شناسی دقیقی را انجام می دادند، سپس طرح‌ها و لوایح را تنظیم و ارائه نمایند تا باعث بروز مشکلات دیگر نشود. چراکه بدون این کار پیشنهاد دقیقی تنظیم نمی گردد.

ایشان در ادامه گفتند: در برخی موارد مشکلات مربوط به مجریان قانون است یا در برخی موارد مربوط به امر فرهنگ سازی است.   درمورد اختلافاتی که مربوط می شود بین مادران و ولی قهری، باید دید این موارد چقدر از مشکلات جامعه ما هستند و آیا آنقدر هستند که ارزش این را داشته باشد که  این قانونی که از سال ۱۳۱۳ تصویب شده و تا به حال دارد کار می‌کند را تغییر دهیم؟ نکته دیگری که در واقع تأیید فرمایشات آقای دکتر هدایت نیا است، اشکالي است كه ايشان به لايحه پيشنهادي وارد كردند  كه می خواهد اختیارات ولی قهری را به مادر بدهد.

دکتر احمدزاده گفتند: بحث حضانت و ولایت و نسبت بین این دو اگر دقیقاً مشخص شود، با راهکارهای فعلی که وجود دارد، بسیاری از این مشکلات حل می‌شود. به طور مثال عرض می کنم، در مواردی که اختلاف وجود دارد مثل ثبت نام فرزند در مدرسه یا کارهای دیگر، مادر می تواند از ولی قهری وکالت بگیرد. اگر ولی قهری وکالت نداد، مادر به دادگاه  اقامه دعوا نماید. دكتر احمدزاده به نكته  ديگري در فرمايشان دكتر هدايت نيا اشاره كرده و گفتند  چون مبنایی که ایشان انتخاب کردند، بحث نفی حرج یا ضرورت است لذا به عناوین مؤثر بر حضانت طفل اشاره نموده  و در قسمت دوم تأثیر حرج مادر بر استمرار مدت حضانت  را مطرح  نمودند. خوب ایشان استفتائی را از امام رحمه الله علیه بیان کردند که اگر مادر حضانت را داشته باشد و بعد از اتمام آن مدت، پدر بخواهد او را از طفلش جدا کند (که این حق پدر است )، بیان کردند اگر موجب حرج بشود، نباید مادر را از فرزند جدا کنند. نظر بنده این است که اصل این مطلب مورد اشکال است. در این مورد دو اشکال به ذهن بنده می‌رسد؛ یکی اینکه این جا قاعدۀ لاحرج  رفع حکم می کند و مثل قاعده لاضرر، اثبات حکم نمی کند. اما نکته مهمتر این است که قاعدۀ حرج قاعده امتنانی است و طبیعتاً هر کجا قاعده امتنانی باشد، چنانچه خلاف امتنان از آن لازم آید، آن قاعده جاری نمی گردد. حال اگر بخواهیم به اقتضاء لاحرج بگوییم، طفل پیش مادر باید باشد، لازمه اش این است که شما بگویید دیگر پدر این حق را نداشته باشد، خلاف امتنان است و پدر لازم می آید. وقتی که مدت حضانت که  طفل باید پیش مادر باشد، تمام شد، دیگر بحث تعارض نیست، طفل باید تحویل پدر گردد و حق پدر است. طبیعتاً در اینجا شما دارید رفع حرج می کنید با تضییع حق پدر که بر خلاف امتنان می شود.