English            
ایمیل |  سامانه کتابخانه |  سامانه اداری |  سامانه آموزش |  سامانه تغذیه |  انتشارات |  مرکز رایانه |  كانون دانش آموختگان |  سامانه نشریات  
خانه
درباره مفید
آموزش
دانشكده ها
پژوهش
مراکز مطالعاتی
کتابخانه
پذیرش
دانشجویان
رويدادها
خلاصه كتاب
«فرض» در لغت به معناي انگاشتن و پندار و تصور است. مقصود از فرض در اين رساله معادلي است كه در زبان فارسي در برابر واژه Fiction قرار مي‌گيرد. اين كتاب داراي سه فصل مي باشد. فصل اول، مفاهیم، تحولات تاریخی و نقش‌های فرض حقوقی با تأكيد بر مطالعه تاريخي حقوق روم و يونان و انگليس و ايران پيش از اسلام مورد مطالعه قرار مي گيرد و عناصر و نقش‌هاي فرض حقوقي و ديدگاه انديشمندان درباره‌ی اين مفهوم در گفتارهاي مختلف مطرح مي شود. 
در فصل دوم با عنوان «فرض حقوقي، مفاهيم مشابه، مصاديق مشتبه» تلاش مي شود تا رابطه و نسبت مفهوم فرض حقوقي با برخي مفاهيم نظير اماره، اصل عملي و حكومت مشخص گردد و علاوه بر آن رابطه و نسبت فرض حقوقي با برخي نهادها و تأسيسات حقوقي نظير اعتبار امر قضاوت شده موت فرضي غايب مفقودالاثر ، قرعه، مرور زمان و... نيز مورد بررسي قرار گيرد.
فصل سوم نيز با عنوان «فرض حقوقي در نظام حقوقی» به مطالعه‌ی برخي مصاديق فرض حقوقي در حقوق كنوني و بررسي ديدگاه حقوقدانان ايران در اين باره اختصاص يافته است


فهرست مطالب

عنوان صفحه
مقدمه ناشر 13
مقدمه دكتر نجادعلي الماسي 15
پيشگفتار 17
1. مقدمه 21
2. معناي لغوي و اصطلاحي فرض 21
3. مفهوم فرض قانوني يا حقوقي 22
4. فرض قانوني يا فرض حقوقي؟ 24
5. روش و ساختار تحقيق 24

فصل اول
مفاهيم، تحولات تاريخي و نقش‌هاي فرض حقوقي / 25
٦. طرح بحث 27
مبحث اول: منشأ فرض حقوقي (مطالعه‌ي تاريخي) 27
گفتار اول: حقوق روم 27
۷. ضرورت مطالعه‌ي حقوق روم 27
۸. تاريخ تحول حقوق روم 29
٩. دوره‌ي اول حقوق روم (509 ق.م- 754 ق.م) 30
۱٠. دوره‌ي دوم و سوم حقوق روم (284 ميلادي-509 ق.م) 31
۱۱. پراتور و حقوق پراتوري 35
۱۲. نقش پراتور در ايجاد فرض حقوقي 37
۱۳. علل استفاده از فرض حقوقي در حقوق روم 38
۱٤. نقش فرض حقوقي در تحول حقوق روم 39
۱۵. مصاديق فرض حقوقي در حقوق روم 40
۱۵. 1. تسري قواعد حقوقي روم بر بيگانگان 40
۱۵ .2 حمايت از متصرف مال و تسهيل شرايط انتقال مالكيت 41
۱۵. 3 فرض حقوقي ارث جنين 43
۱۵. 4 فرزندخواندگي 44
۱۵. 5 فرض حقوقي در مورد اسيران رومي 44
۱٦. ويژگي‌هاي فرض حقوقي در حقوق روم 45
۱۷. واپسين دوره‌ي حقوق روم (565م.-284م.) 46
گفتار دوم: حقوق يونان باستان 47
18. فرض حقوقي در حقوق يونان باستان 48
گفتار سوم: فرض حقوقي در حقوق انگليس 50
۱٩. فرض حقوقي در مقررات شكلي حقوق انگليس 50
۲٠. فرض حقوقي براي احتراز از مجازات مرگ در حقوق انگليس 52
۲۱. قاعده‌ي امتياز كشيش 53
۲۲. تخفيف هيئت منصفه 54
۲3. دکترين بقا و فرض مرگ همزمان 56
گفتار چهارم: فرض حقوقي در خاورميانه‌ي باستان 57
۲4. نمونه‌هاي فرض حقوقي در ايران پيش از اسلام 59
۲4. 1 فرض حقوقي در ازدواج 59
۲4. 2 فرزندخواندگي 59
مبحث دوم: مفهوم، ماهيت و نقش فرض حقوقي 61
۲5. طرح بحث 61
گفتار اول: تعريف فرض حقوقي 61
۲6. تعاريف مختلف فرض حقوقي 61
۲7. تعريف پيشنهادي 65
گفتار دوم: عناصر و ماهيت فرض حقوقي 65
۲8. عناصر فرض حقوقي 65
الف. عنصر تصور و پندار 65
ب. عنصر «خلاف واقع بودن» 66
۲9. مجاز 67
30. تشبيه 68
۳1. استعاره 68
۳2. فرض حقوقي و استعاره 70
۳3. نظريه‌ي اول: فرض حقوقي و استعاره، دو مقوله‌ي متفاوت 70
۳4. نقد ديدگاه اوليوير 71
۳5. نظريه‌ي دوم: فرض حقوقي مترادف استعاره حقوقي 72
۳6. ارزيابي نظريات 73
۳7. فرض حقوقي مخالف كدام واقعيت است؟ 76
۳8. عنصر «خلاف واقع بودن» فرض حقوقي در نظريه وي‌ هينگر 77
۳9. عنصر «خلاف واقع بودن» فرض حقوقي در نظريه‌ي كلسن 78
40. تفاوت بيان خلاف واقع در فرض حقوقي و كذب 80
ج. عنصر «قاطعيت و غيرقابل‌ رد بودن» 81
د. عنصر «علم و عمد در بيان خلاف واقع» 82
هـ. عنصر «مشروعيت» فرض حقوقي 82
٤1. تفاوت فرض حقوقي و اعمال صوري 83
گفتار سوم: نقش فرض حقوقي 84
٤2. فرض حقوقي وسيله‌ي گسترش و توسعه‌ي قلمرو قانون 85
٤3. فرض حقوقي و قياس 86
٤4. فرض حقوقي وسيله‌ي تعديل حقوق 88
٤5. نقش فرض حقوقي در ايجاز كلام 89
٤6. نقش فرض حقوقي در تفسير حقوق 90
٤7. منطق صوري، منطق ماهوي 91
٤8. نقش فرض حقوقي در پرهيز از نتايج غيرمعقول منطق صوري 94
گفتار چهارم: اقسام فرض حقوقي 97
49. اقسام فرض حقوقي از نظر شارحين متأخر 98
50. فرض قانون‌گذاري (تقنيني)، فرض قضايي 99
51. تعريف فرض تقنيني يا قانون‌گذاري 100
52. فرض واژه‌شناختي (ترمينولوژيك) 100
53. فرض هنجاري يا قاعده‌اي 102
54. فرض قضايي 103
55. فرض حقوقي عملي و فرض حقوقي نظري 103
مبحث سوم: فرض حقوقي در انديشه‌هاي حقوقي 105
گفتار اول: فرض حقوقي در ديدگاه وي‌ هينگر 105
56. ويژگي‌هاي فرض در نگاه وي‌ هينگر 107
57. تفاوت فرض، فرضيه و عقيده‌ي جزمي از نگاه وي‌ هينگر 108
58. آيا مفاهيم انتزاعي فرض هستند؟ 109
59. نقد ديدگاه وي ‌هينگر 109
گفتار دوم: فرض حقوقي در ديدگاه بلاكستون 110
گفتار سوم: فرض حقوقي در ديدگاه بنتام 112
گفتار چهارم: فرض حقوقي از ديدگاه مين 114
60. مراحل تكامل حقوق 114
61. مين و انتقاد از ديدگاه بنتام 115
62. ضرورت استفاده‌ي محدود از فرض حقوقي در ديدگاه مين 116
گفتار پنجم: فرض حقوقي از ديدگاه لون فولر 116
63. تفاوت فرض حقوقي، كذب و فرضيه از نگاه فولر 117
گفتار ششم: فرض حقوقي از ديدگاه ژني 120
گفتار هفتم: دكترين انكار فرض(فرض حقوقي در بوته‌ي نقد) 123
64. مبناي دكترين انكار فرض 123
65. نظريه‌ي دموليوس، پايه‌گذار دكترين انكار فرض 123
66. نظريه استورم 124
67. پيروان نظريه‌ي انكار فرض 125
68. مقايسه‌ي دكترين انكار فرض با ديدگاه بنتام 125
69. ارزيابي دكترين انكار فرض 126
گفتار هشتم: معايب و مزاياي فرض حقوقي 127
70. ايرادات و معايب فرض حقوقي 127
الف. عدم صداقت علمي 127
ب. فرض‌ها، خلاقيت و ابتكار قضايي را پنهان مي‌سازد 128
ج. فرض حقوقي مانع نظام‌مند شدن حقوق مي‌گردد 128
د. فرض‌هاي حقوقي، رعايت قانون و احترام به آن را تضعيف مي‌كنند 129
71. مزاياي استفاده از فرض‌هاي حقوقي 129
الف. فرض، تفكر را تسهيل مي‌كند 129
ب. فرض‌ها به رشد و تكامل حقوق كمك مي‌كنند 130
ج. فرض به عنوان تمهيدي واژه‌شناختي به كار مي‌آيد 130
72. ارزيابي معايب و مزاياي فرض‌ حقوقي 130

فصل دوم
فرض حقوقي، مفاهيم مشابه، مصاديق مشتبه / 133
73. طرح بحث 135
مبحث اول: فرض حقوقي و مفاهيم مشابه 135
74. ضرورت بحث 135
گفتار اول: فرض حقوقي و اماره 136
۷5. اهميت تميز دو مفهوم 136
۷6. مفهوم اماره در فقه 137
۷7. مفهوم اماره در حقوق 138
۷8. اقسام اماره 140
۷9. اماره‌ي قانوني ، اماره‌ي قضايي 140
80. اماره خلاف‌پذير و اماره خلاف‌ناپذير 141
81. قاعده ماهوي (موضوعي) و اماره 145
۸2. تفاوت فرض حقوقي و اماره 149
گفتار دوم: فرض حقوقي و اصل عملي 153
۸3. اصل عملي 153
۸4. اصل عملي و اماره 154
۸5. تفاوت فرض حقوقي و اصل عملي 155
گفتار سوم: فرض حقوقي و حيله‌ي شرعي 156
۸6. حيله‌ي شرعي در فقه عامه 157
۸7. حيله‌ي شرعي در فقه اماميه 160
۸8. تفاوت فرض حقوقي و حيله‌ي شرعي 161
گفتار چهارم: فرض حقوقي و حكومت 165
۸9. تخصص 165
90. ورود 166
91. مقايسه‌ي ورود و تخصص 166
٩2. تخصيص 166
٩3. حكومت 167
٩4. تفاوت حكومت و ورود 168
٩5. تفاوت حكومت و تخصيص 168
٩6. رابطه‌ي فرض حقوقي و حكومت 168
مبحث دوم: فرض حقوقي و مصاديق مشتبه 172
٩7. طرح بحث 172
گفتار اول: اعتبار امر قضاوت‌شده 172
٩8. نظريه‌ي نخست: «اعتبار امر قضاوت‌شده، اماره‌ي قانوني مطلق است» 172
٩9. نظريه‌ي دوم: «اعتبار امر قضاوت‌شده فرض حقوقي است» 173
100. نظريه‌ي سوم: «اعتبار امر قضاوت‌شده، قاعده‌ي موضوعي است» 176
گفتار دوم: «فرض علم به قانون» 177
101. نظريه‌ي ‌اول: قاعده‌ي «فرض علم به قانون» اماره‌ي قانوني مطلق است 179
102. نظريه‌ي دوم: قاعده‌ي «فرض علم به قانون» فرض حقوقي است 180
103. نظريه‌ي سوم: قاعده‌ي «فرض علم به قانون» يك قاعده‌ي موضوعي است 181
۱٠4. نظريه‌ي منتخب 181
گفتار سوم: قرعه 183
۱٠5. نظريه‌ي اول: قرعه، اماره است 183
۱٠6. نظريه‌ي دوم: قرعه، اصل عملي است 184
۱٠7. قرعه‌ي اعلامي و قرعه‌ي تأسيسي 185
۱٠8. وضعيت قرعه در حقوق 186
گفتار چهارم: مرور زمان 186
۱٠9. جايگاه مرور زمان در حقوق ايران 186
110. مبناي حقوقي مرور زمان 187
گفتار پنجم: اقرار 189
‌۱11. فوايد عملي بحث 189
گفتار ششم: موت فرضي غايب مفقود الاثر 191
۱۱2.ضرورت بحث 191
۱۱3. موت فرضي غايب مفقودالاثر، فرض حقوقي يا اماره‌ي قانوني؟ 192
گفتار هفتم: اشخاص حقوقي 193

فصل سوم
فرض حقوقي در نظام حقوقي کنوني / 195
۱۱4. طرح بحث 197
مبحث اول: قلمرو فرض حقوقي در حقوق موضوعه 197
۱۱5. ارجاع و يادآوري 197
۱۱6. پيشينه‌ي فرض حقوقي در حقوق موضوعه‌ي ايران 199
گفتار اول: فرض حقوقي در دكترين حقوقي ايران 201
117. طرح بحث 201
118. نظريه‌ي اول: فرض حقوقي، اصل عملي است 202
119. مباني نظريه 202
120. فرض حقوقي نِسبي 203
121. نقد اين نظريه 205
122. نظريه‎ي دوم: فرض حقوقي، اماره‌ي خلاف‌ناپذير است 208
123. نظريه سوم: فرض حقوقي، تأسيس حقوقي مستقل است 208
گفتار دوم: مصاديق فرض حقوقي در قوانين موضوعه 209
124. فرض حقوقي در حقوق خصوصي 209
125. اموال در حكم غيرمنقول 209
126. اموال از پيش منقول 210
127. قرابت رضاعي 211
128. طلاق در مرض متصل به فوت و فرض بقاي زوجيت 212
129. فرض نسبي بطلان نکاح در واپسين بيماري 213
130. فرزندخواندگي 214
131. فرض قانوني در معامله با حق استرداد 216
132. کفالت حکمي يا قهري 217
133. فرض مرگ جمعي (هم‌مردگي) 218
134. عيب بعد از بيع و قبل از قبض 219
135. نافذ بودن عمل وکيل قبل از رسيدن خبر عزل 220
136. امتناع امين از رد مال در حكم غصب است 220
137. چك در حكم سند لازم‌الاجراست 221
138. شرکت‌هاي در حکم شرکت تضامني 221
139. وجوه باقي‌مانده از ختم تصفيه شركت‌هاي سهامي پس از انقضاي ده سال در حكم مال بلاصاحب است 222
140. معاملات تجارتي تبعي 223
141. در صورت قبولي برات بدون ذکر تاريخ، تاريخ برات، تاريخ رؤيت محسوب مي‌شود 223
142. در صورت عدم تعيين تاريخ توقف در حکم دادگاه، تاريخ حکم ورشکستگي، تاريخ توقف محسوب مي‌شود 223
143. فرض حقوقي در حقوق عمومي 224
144. فرض صوري بودن معامله‌ي نزديكان 224
145. تغيير ساعت 225
146. احتساب مدت خدمت نظام وظيفه جزو سوابق خدمت 226
147. امتناع کارفرما از پذيرش کارگر پس از رفع حالت تعليق در حکم اخراج کارگر است 226
148. بازنشسته محسوب نمودن مستخدم رسمي متوفي 227
149. فرض حقوقي در حقوق بين الملل 227
150. مصونيت نمايندگان سياسي 227
151. ورشكستگي در قلمرو حقوق بين‌الملل 229
152. تعارض قوانين در ارث 230
153. قانون حاكم بر اموال غيرمادي در تعارض قوانين 230
مبحث دوم: فرض حقوقي و اجراي عدالت 232
۱54. طرح بحث 232
گفتار اول: تفسير فرض حقوقي 233
گفتار دوم: فرض حقوقي و اصل مثبت 234
۱55. اصل مثبت 234
۱56. فرض حقوقي وسيله تعديل حقوق با حفظ احترام به موازين شرعي 236
منابع و مآخذ 241
نمايه اشخاص 249


مقدمه ناشر

پژوهش‌هاي بنیادی و حركت‌آفرين در عرصه‌هاي گوناگون حيات بشری بی‌شک از مهم‌ترین عوامل تحول و پیشرفت جوامع انسانی است. ترویج دستاوردهای گرانبهای آن‌ها نيازمند ابزار كارآمدي است كه بتواند به آساني آن‌ها را در ساحت فرهنگ و در راستای غنی سازی آن در پیشگاه انديشه و اذهان مشتاق پژوهندگان دانش قرار دهد.
کتاب گرانسنگ «فرض‌های حقوقی»، اولین اثر مستقل در باب فرض‌های حقوقی است که تاکنون در کشور عزیزمان تالیف گردیده است. این کتاب در بستری تاریخی فرض‌های حقوقی را با رویکردی فلسفی مورد مطالعه قرار داده و آن‌ها را به عنوان مکانیسمی مفید جهت تغییر قواعد حقوقی، ضمن وفاداری به موازین شرعی معرفی می‌نماید. فرهيخته گرانقدر، دكتر ابرهيم دلشاد، با استفاده ازتجربيات تدريس و پژوهش‌هاي عمیق خود در تبیین و تفهیم شایسته و دقیق اصول موضوع مورد بحث کتاب، سعی وافری مبذول داشته است.
انتشارات دانشگاه مفيد در راستاي رسالتی که در زمینه تقويت و گسترش زيرساخت‌هاي پژوهش در عرصه علوم انساني، خصوصا با رویکرد اسلامی دارد، اقدام به انتشار اين اثر پژوهشي نموده و آن را با هدف اعتلاي روز افزون اين شاخه از علوم و رسیدن به جایگاه اصلی‌شان در رشد و توسعه دانش و معرفت نظری و عملی جامعه اسلامی، به تمامي دوستداران علم و دانش هديه مي كند واز تلاش نويسنده محترم و تمام عزيزاني كه در مراحل مختلف خلق اين اثر مشاركت نموده‌اند، خاضعانه سپاسگزاری می نماید و پذیرای نظرات اصلاحی یا تکمیلی و همچنین نقد و بررسی آثار منتشره با رعایت اصول علمی مي‌باشد.

انتشارات دانشگاه مفید

مقدمه دكتر نجادعلي الماسي

«تاريخ حقوق» و «فلسفه حقوق» دو مقوله اساسي در علم حقوق‌اند كه مباني و خاستگاه و اهداف قواعد حقوق را مي‌توان در بستر آنها بازشناخت. اگر چه مطالعه قواعد ماهوي و شكلي حقوق بخشي از قلمرو علم حقوق را در بر مي‌گيرد اما قواعد حقوقي در بستري تاريخي و ملهم از شرايط و مقتضيات اجتماع، مذهب و فرهنگ جان مي‌گيرند و براي مطالعه حقوق و عبور از ظواهر و رسيدن به عمق و روح حاكم بر اين قواعد، بايد از تاريخ و فلسفه حقوق مدد گرفت. خوشبختانه در سالهاي اخير اقبال پژوهشگران به حوزه‌ي تاريخ و فلسفه حقوق فزوني يافته و كتاب حاضر نيز از نمونه‌هاي اين اقبال و گرايش است.
«فرض حقوقي» از تأسيسات حقوقي است كه از ديرباز در نظام‌هاي حقوقي كهن شكل گرفته و با وجود پيشرفت و تكاملي كه در نظام‌هاي حقوقي رخ داده اما «فرض حقوقي» جاي خود را در حقوق حفظ كرده است.
و در شاخه‌هاي مختلف اعم از حقوق خصوصي، عمومي، بين‌الملل و ... مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
در اين كتاب نويسنده تلاش نموده تا با جستجوي تاريخي مبنا و خاستگاه فرض‌هاي حقوقي را بازشناسد و ضمن بررسي تأثير فرض‌هاي حقوقي بر تحولات حقوق و قواعد حقوقي، نسبت و ارتباط آن با اصطلاحاتي نظير اماره، اصل عملي و حكومت را به عنوان مفاهيم مشابه با فرض‌هاي حقوقي مورد مطالعه قرار دهد.
مطالعه تاريخي فلسفي «فرض‌هاي حقوقي» با استفاده از منابع معتبر حقوق خارجي و مقايسه آن با تأسيسات فقهي و حقوقي داخلي از ويژگي‌هاي اين اثر است. 
اميد است علاقه‌مندان به مباحث «تاريخ حقوق» و «فلسفه حقوق» و تمام كساني كه به «حقوق» و «عدالت» دلبسته‌اند از اين كتاب استفاده نمايند.


نجادعلي الماسي
زمستان 1389



پيشگفتار

به نام آنکه هستي از عدم کرد زلال علم جـاري بر قلم کرد
سالها پيش به هنگام مطالعه‌ي برخي آثار حقوقي با اصطلاح «فرض قانوني يا حقوقي»مواجه شدم و براي شناخت مفهوم آن وجايگاه اين تأسيس حقوقي در حقوق ايران تحقيقي را آغاز نمودم. به اين منظور علاوه بر مراجعه به منابع معدود در حقوق داخلي که به مناسبت کلام و در حاشيه‌ي برخي مباحث به اين نهاد حقوقي اشاره کرده بودند، به برخي منابع خارجي - در حدودي که در دسترس بود- مراجعه کردم که بررسي اين منابع روز به روز چهره‌ي اين تأسيس حقوقي را بيشتر و بيشتر نمايان مي‌ساخت و زواياي آن را آشکار مي‌نمود. درنتيجه، تحقيقي که در ابتدا فقط در حد يک کنجکاوي ساده براي درک بهتر يک مفهوم حقوقي آغاز شده بود ، آنچنان جذبه اي داشت که در نهايت به عنوان موضوع رساله‌ي دکتري برگزيده شد، واکنون در قالب کتاب به جامعه‌ي حقوقي ايران تقديم مي‌گردد.
به برخي از نکاتي که در بررسي فرض قانوني مرا مجذوب خويش کرد به اختصار اشاره مي کنم:
الف- «فرض قانوني يا حقوقي» بيانگر روح پوياي حقوق و ضرورت همگامي حقوق با نيازهاي اجتماع است. اگر جوامع انساني و نيازهاي اجتماعي ثابت بود، طبعاً وضع قواعد حقوقي براي يک بار مي توانست وافي به مقصود باشد و نيازها را براي هميشه برآورده سازد. اما اجتماع، دائم در تحول و تطوّر است و اين گونه گوني مستمر و نيازهايي که در مسير اين تحول اجتماعي زاده مي شوند، قواعد حقوقي جديدي را طلب مي کنند تا پاسخگوي نيازهاي جديد و منطبق با تحولات اجتماعي باشند.
مطالعه‌ي تاريخي فرض قانوني و بررسي عوامل پيدايش اين نهاد حقوقي نشان مي‌دهد که در ابتدا فرض قانوني با هدف تطبيق قواعد حقوقي با نيازهاي جامعه، ايجاد گرديده است.
ب- «فرض قانوني يا حقوقي » مفهومي چند وجهي است ، همچون قطعه الماس خوش تراشي است که از هر زاويه که به آن نگريسته شود جلوه اي خاص دارد. فرض قانوني چهره اي فلسفي ،تاريخي ،حقوقي و ادبي دارد. براي مطالعه‌ي فرض قانوني بايد قدم به وادي فلسفه گذاشت و به تاريخ نقب زد و تحول حقوق را در بستر تاريخ بررسي نمود و از ادبيات براي شناخت عناصر آن ياري گرفت.
بررسي مفهوم قاعده‌ي حقوقي و مبنا و طبيعت آن و تفسير حقوق که عموماً موضوع مطالعه‌ي فلسفه‌ي حقوق هستند، با مفهوم فرض قانوني رابطه اي مستقيم دارند. علاوه بر اين فرض قانوني، مخلوقي مجازي است که قانون‌گذار به مدد قواعد زباني و ادبيات آن را خلق مي کند و براي شناخت علل خلق اين تأسيس حقوقي، ناگزير بايد رد پاي آن را درعرصه‌ي تاريخ حقوق جستجوکرد.
اين تنوع مباحث در عين حال که مطالعه‌ي فرض قانوني را جذاب مي سازد، بر دشواري‌هاي آن نيز مي افزايد، به همين دليل در هر عرصه اي كه به مناسبت بحث وارد شده‌ايم، به حد بضاعت خوشه اي چيده ايم تا جايگاه حقوقي اين نهاد حقوقي را نمايان سازيم.
ج- « فرض قانوني » در حقوق ايران به صورت مستقل موضوع مطالعه قرار نگرفته است. بررسي آثار حقوقدانان نشان مي دهد که در حقوق ايران، جزمعدودي از حقوقدانان که قائل به اصالت و استقلال فرض قانوني هستند، تمايل غالب بر اين بوده که فرض قانوني تحت عنوان تأسيسات حقوقي و فقهي ديگر، نظير اماره يا اصل عملي قرار گيرد. برخي آن را همان اماره دانسته اند و گروهي ديگر فرض قانوني را همان اصل عملي مي‌دانند که در حقوق خارجي با اين نام تجلي يافته است.
همين نکته، خود اهميت و ضرورت بحث از فرض قانوني را در حقوق ما به اثبات مي رساند. بايد مبناي فرض قانوني را در تاريخ حقوق جستجو کرد و نقش آن را در حقوق بررسي نمود تا فرض قانوني چهره‌ي حقيقي خود را بنماياند.
د- آيا« فرض قانوني»با همه‌ي نقش مؤثري که در تاريخ حقوق ايفا نموده و حقوق جوامع کهن را متحول ساخته است،براي نظام‌هاي حقوقي مدرن نيز مي تواند عنصري مفيد و سودمند باشد؟ 
آيا فرض قانوني نهادي مطلوب و اثر گذار در حقوق است که مي تواند به اهداف حقوق در ايجاد نظم و استقرار عدالت کمک کند، يا امروزه ديگر با پيشرفت حقوقي و درخشش انديشه‌هاي حقوقي فرض حقوقي به عنوان يک ابزار و تکنيک حقوقي بايد به موزه‌ي تاريخ حقوق سپرده شود؟ به عبارت ديگر آيا بايد تلاش نمود فرض حقوقي، حفظ و تقويت شود يا آن که نهاد مزاحمي است که بايد از عرصه‌ي حقوق زدوده شود؟
آيا فرض قانوني ابزاري است در دست دادگران تا عدل و داد را مستقر سازند ياوسيله اي است در خدمت بيدادگري ؟
فرض قانوني، نظم حقوقي را تقويت مي کند يا آن را مختل و از هم گسيخته مي‌سازد؟
تلاش براي يافتن پاسخ اين سؤالات از اهداف اصلي اين تحقيق است.
هـ- بررسي و تأمل در آراي انديشمندان درباره‌ي فرض قانوني و ملاحظه‌ي اظهار نظرهاي حقوقدانان در مورد اين تأسيس حقوقي و نقش و آثار آن در حقوق، اعجاب انگيز است:
برخي حقوقدانان، فرض قانوني را عنصري مفيد مي دانند که به توسعه و تعديل قواعد حقوقي کمک مي کند و در نتيجه استفاده از آن را در حقوق، مُجاز و حفظ آن را ضروري مي دانند. در مقابل برخي انديشمندان فرض قانوني را تأسيسي زيانبار مي دانند که جز فريب و گمراهي نتيجه اي در پي نخواهد داشت و در نتيجه بر حذف آن از قلمرو حقوق تأکيد ورزيده اند.
ملاحظه‌ي اين ديدگاه هاي کاملاً متضاد درباره‌ي يک تأسيس حقوقي، اين سؤال را در ذهن ايجاد مي کند که علت اين همه اختلاف چيست؟ و ديدگاه صواب کدام است؟ 
و- مطالعه‌ي فرض قانوني نشان مي دهد که تقريباً همه‌ي نظامهاي حقوقي هر چند فربه، بي نياز از آن نبوده اند. نظام‌هاي حقوقي، خواه نوشته يا عرفي، باستاني يا مدرن کم و بيش از فرض قانوني استفاده کرده اند. اين امر خود گواه اين مطلب است که در حقوق، برخي گره‌ها جز به سر انگشت فرض قانوني گشوده نمي شوند.
مطالب فوق بخشي از جذابيت هاي موضوع فرض قانوني است که به نظر مي رسد اين قابليت را براي پرداختن به عنوان موضوعي مستقل فراهم مي سازد، به گونه اي که اين نهاد حقوقي از حاشيه به متن آورده شود و با تجزيه و تحليل آن ، عناصر، ويژگي ها و نقش آن مورد شناسايي قرار گرفته و زواياي مختلف آن مورد کنکاش قرار گيرد.
*****
از الطاف خداوند و بخت ياري خود مي دانم که توفيق يافتم تا از محضر اساتيد محترم جناب آقاي دکتر الماسي، جناب آقاي دکتر جعفري تبار و جناب آقاي دکتر شکاري- که از هيچ کوششي در راهنمايي و ارشاد اينجانب دريغ نورزيدند- کسب فيض نمايم. بنابر اين بر خود فرض مي دانم مراتب سپاس و امتنان قلبي خويش را از اساتيد محترم اعلام نمايم. 
همچنين در خاتمه از استاد ارجمند جناب آقاي دکتر کاتوزيان که تأييد و تشويق ايشان سهم مؤثري در انتخاب موضوع «فرض هاي حقوقي» داشت و اينجانب را در پرداختن به اين موضوع مصمم ساخت تشکر و قدرداني مي نمايم.

و ما توفيقي الا بالله عليه توکلت و اليه انيب
ابراهيم دلشاد




«درويشي را ضرورتي پيش آمد، گليمي از خانه‌ي ياري بدزديد، حاكم فرمود كه دستش بدر كنند، صاحب گليم شفاعت كرد كه من او را بحل كردم، گفتا به شفاعت تو حدّ شرع فرو نگذارم، گفت آنچه فرمودي راست گفتي وليكن هركه از مال وقف چيزي بدزدد قطعش لازم نيايد والفقرُ لايَملِكُ، هرچه درويشان راست وقف محتاجانست....»
(گلستان سعدي، باب دوم، در اخلاق درويشان)


1. مقدمه
ورود به بحث «فرض حقوقي»، پيش از هر چيز مستلزم واژه‌شناسي آن در حوزه‌ي ادبيات و حقوق، و تميز و تعيين قلمرو اين واژه در اين دو حوزه است. اصطلاح «فرض حقوقي» که برابرنهاد «legal fiction» است به لحاظ معاني متعددي که اين واژه در زبان انگليسي دارد مي‌بايست در ابتدا از جنبه‌ي ادبي مورد بررسي قرار گيرد.
2. معناي لغوي و اصطلاحي فرض
«فرض» در لغت به معناي انگاشتن و پندار و تصور است. مقصود از فرض در اين رساله معادلي است كه در زبان فارسي در برابر واژه Fiction قرار مي‌گيرد. اما بايد توجه داشت كه «فرض» يگانه معنا و تنها كاربرد اين واژه نيست، بلكه «فيكشن» در زبان انگليسي يا «فيكسيون» در زبان فرانسه، قلمرويي فراتر از مفهوم «فرض» را در بر مي‌گيرد. 
در حوزه‌ي ادبيات، فيكشن به معني داستان يا ادبيات داستاني است و داستان به گونه‌اي از ادبيات منثور اطلاق مي گردد كه داراي درونمايه و بن‌مايه‌ي تخيّلي است. بنابراين فيكشن به معناي تخيّل به گونه‌هاي مختلف ادبيات داستاني، نظير حكايت، قصه، داستان كوتاه و رمان اطلاق مي‌گردد كه در تمام آن‌ها عنصر خيال نقش اساسي دارد و ساخته و پرداخته‌ي ذهن خلاّق نويسنده است. به همين دليل در صورتي كه مضمون يك قالب ادبي برگرفته از واقعيات يا حقايق تاريخي باشد، اصطلاح «داستان تاريخي» به آن اطلاق مي‌گردد و يا آن را «ادبيات داستاني غيرتخيّلي» مي‌نامند. بر همين مبنا، اصطلاح «legal fiction» به معني داستان‌هاي حقوقي و قضايي نيز مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
3. مفهوم فرض قانوني يا حقوقي
فرض قانوني يا حقوقي، معادلي است كه در زبان فارسي در برابر واژه legal fiction در زبان انگليسي و fiction juridique در زبان فرانسه نهاده شده است. علاوه بر اين، اصطلاح Deem يا Statutory Deemingبه معناي فرض‌هايي که از سوي قانون‌گذار ايجاد مي‌گردد، در ادبيات حقوقي انگليس به کار مي‌رود.  
فرض قانوني، يك فن و تكنيك حقوقي است كه بر حسب مورد، در فرايند وضع قانون و اعمال و اجراي آن مورد استفاده‌ي قانون‌گذاران و مجريان قانون در نظام‌هاي حقوقي مختلف بوده است. با استفاده از اين ابزار، از راه‌هاي صعب‌العبور و پرسنگلاخ حقوقي گذر كرده‌ و كوشيده‌اند بي‌آنكه قاعده‌اي را نقض كنند، حداكثر استفاده را از ظرفيت‌هاي قانوني موجود به عمل آورده، در نهايت عدالت را به سر منزل مقصود برسانند. به اعتقاد لون فولر (1978ـ1902)، فيلسوف آمريکايي، «فرض قانوني محصول كشمكش حقوق با مسائل جديد است.»  
بدون ترديد، قانون‌گذار در وضع قواعد، با معيارهاي عقلي، منطقي و عرفي به نيازهاي جامعه‌ي خود پاسخ مي‌دهد، اما گاه پاسخگويي به اين نيازها، از طريق راه‌حل‌هاي عقلي و منطقي و عرفي امكان‌پذير نيست و قانون‌گذار خود را در موقعيتي مي‌يابد كه از يك سو بايد قاعده‌اي را وضع كند و چاره‌اي بينديشد و از سوي ديگر معيارهاي موجود، راه‌حلي را پيش روي قانون‌گذار قرار نمي‌دهند. بنابراين قانون‌گذار براي خروج از اين بن‌بست، به «فرض حقوقي يا قانوني» توسل مي‌جويد.
به عنوان مثال، براي آنكه مردم ملزم به اجراي قانون باشند و براي سرپيچي از اجراي قانون مؤاخذه شوند، بايد از مفاد قانون و حقوق و تكاليف خود مطلع گردند، زيرا تا شخص، حقوق و تكاليف خود را نداند، چگونه مي‌توان او را به لحاظ تخلف از قانون و انجام ندادن وظيفه مسؤول دانست؟  
زشتي و ناپسندي «عقاب بلابيان» نيز به عنوان يك قاعده‌ي عقلي، قانون‌گذار را ملزم مي‌كند تا قانون را به اطلاع عموم برساند. در صحت و درستي اين امر و ضرورت انجام اين تكليف، هيچ كس ترديدي به دل راه نمي‌دهد. اما چگونه مي‌توان تمام مردم را از مفاد قانون مطلع ساخت و اطمينان داشت كه همه نسبت به قانون آگاهي دارند. كدام شيوه و ابزار اطلاع‌رساني مي‌تواند اين اطمينان را حاصل كند؟
بي‌شك پيشرفت وسايل اطلاع‌رساني و تنوع آن، اطلاع‌رساني را تسهيل نموده و طيف وسيع‌تري از افراد جامعه را در بر مي‌گيرد؛ اما به هيچ روي نمي‌توان يك‌يك افراد جامعه را از قانون مطلع ساخت.
بنابراين قانون‌گذار در اين حالت خود را بر سر دوراهي مي‌بيند. از يك‌سو بايد قانون و حقوق و تكاليف قانوني افراد جامعه را به اطلاع آنها برساند و از سوي ديگر هيچ وسيله‌اي وجود ندارد كه مفاد قانون را به يك‌يك افراد جامعه تفهيم كند و قانون‌گذار به بهانه‌ي اين اشكال نيز، نبايد از انتشار قانون چشم‌پوشي كند و بي‌هيچ تشريفاتي اراده‌ي خود را الزام‌آور سازد.  
پس قانون‌گذار بايد تدبيري بينديشد و اين مشكل را حل كند. راه حل اين مشكل استفاده از «فرض قانوني» است. قانون‌گذار قانون را منتشر مي‌سازد و پس از انقضاي مهلتي از زمان انتشار، آن را براي عموم جامعه لازم‌الاجرا مي‌داند، با اين فرض كه پس از انتشار قانون و انقضاي مهلت مقرر، تمام افراد ملت از آن مطلع گرديده‌اند. اين راه حلي است كه قانون‌گذار ايران نيز از آن بهره برده و در ماده 2 قانون مدني اعلام كرده است: «قوانين 15 روز پس از انتشار، در سراسر كشور لازم‌الاجرا است....»
آنچه در مورد فرض آگاهي مردم نسبت به قانون گفتيم فقط يك نمونه از فرض‌هاي قانوني و يكي از كاركردهاي آن است. بنابراين اجمالاً مي‌توان گفت «فرض قانوني يا حقوقي، تدبيري است كه قانون‌گذار يا قاضي برحسب مورد با علم به خلاف واقع بودن آن، براي نيل به اهداف و مصالحي نظير تأمين مصلحت اجتماعي، توسعه قلمرو قواعد حقوقي و احتراز از نتايج و تبعات غيرمعقول اجراي قواعد حقوقي در موضوعات خاص و... از آن بهره مي‌گيرند.»
4. فرض قانوني يا فرض حقوقي؟
در ادبيات حقوقي ايران از هر دو اصطلاح فرض قانوني و فرض حقوقي استفاده شده است. آنچه در بدو امر از اصطلاح «فرض قانوني» به ذهن متبادر مي گردد آن است كه فرض هاي قانوني را فقط قانون‌گذار خلق مي كند و اين گونه فرض‌ها را فقط بايد در متن قوانين جستجو كرد؛ درحاليكه قضات نيز در فرايند اجراي قانون به فرض‌هاي قانوني متوسل مي‌شوند. بنابراين به نظر مي رسد اصطلاح فرض حقوقي تمام مصاديق فرض‌ها اعم از فرض‌هايي كه قانون‌گذار ايجاد كرده و فرض‌هايي كه قضات خلق كرده‌اند، دربر مي‌گيرد. از اين رو اصطلاح «فرض حقوقي» را به جاي فرض قانوني برمي‌گزينيم.
5. روش و ساختار تحقيق
فرض حقوقي محصول يك فرايند پر فراز و نشيب تاريخي است. بنابراين فرض حقوقي را بايد در يك كاوش تاريخي بازشناخت و نقش و اثر آن را در ادوار مختلف و در جوامع گوناگون بشري جستجو كرد و نهايتاً آثار و نتايج آن را در حقوق معاصر بررسي نمود. بر اين مبنا مطالب اين کتاب در قالب سه فصل ارائه مي‌گردد.
در فصل اول، مفاهيم، تحولات تاريخي و نقش‌هاي فرض حقوقي با تأكيد بر مطالعه تاريخي حقوق روم و يونان و انگليس و ايران پيش از اسلام مورد مطالعه قرار مي گيرد و عناصر و نقش‌هاي فرض حقوقي و ديدگاه انديشمندان درباره‌ي اين مفهوم در گفتارهاي مختلف مطرح مي شود. 
در فصل دوم با عنوان «فرض حقوقي، مفاهيم مشابه، مصاديق مشتبه» تلاش مي شود تا رابطه و نسبت مفهوم فرض حقوقي با برخي مفاهيم نظير اماره، اصل عملي و حكومت مشخص گردد و علاوه بر آن رابطه و نسبت فرض حقوقي با برخي نهادها و تأسيسات حقوقي نظير اعتبار امر قضاوت شده موت فرضي غايب مفقودالاثر ، قرعه، مرور زمان و... نيز مورد بررسي قرار گيرد.
فصل سوم نيز با عنوان «فرض حقوقي در نظام حقوقي» به مطالعه‌ي برخي مصاديق فرض حقوقي در حقوق كنوني و بررسي ديدگاه حقوقدانان ايران در اين باره اختصاص يافته است.





• درباره دانشگاه مفید • آموزش • پژوهش • کتابخانه • پذیرش • دانشجویان • رویدادها
بنیان گذار و رئیس
قائم مقام
اهداف و رسالت
تاریخچه
ساختار سازمانی
پردیس دانشگاه
درباره قم
بخش اقتصاد
بخش حقوق
بخش فلسفه
بخش علوم سیاسی
بخش معارف قرآن
بخش زبان
بخش دروس عمومی
آموزش مرکز حقوق بشر
آموزش مرکز علوم قرآن
خدمات آموزش
مرکز آموزش‌های آزاد
مرکز آموزش‌های غیر حضوری
امور فارغ التحصیلان
فرم‌های آموزشی
آیین نامه‌ها و مقررات
مصوبات شورای آموزشی
تقویم آموزشی
مرکز مطالعاتی حقوق بشر
مرکز مطالعاتی حقوق تطبیقی
مرکز مطالعاتی علوم قرآن
مرکز مطالعاتی اقتصادي
کتاب‌ها
مجلات

سامانه کتابخانه
بانک‌های اطلاعاتی
آپین نامه‌ها
عضویت در کتابخانه
خدمات رایانه و تکثیر
سفارش و خرید کتاب
پیوندها
آزمون اختصاصی کارشناسی
آزمون اختصاصی کارشناسی ارشد

آزمون پذیرش دکتری
پذیرش بدون آزمون
ضوابط و مقررات پذیرش
فرم‌های پذیرش
پذیرش بورس
پذیرش دانشجویان خارجی
بورس آیت الله موسوی اردبیلی (مدّظله)
کمیته امور مالی
کمیسیون موارد خاص
کمیته انضباطی
مشاوره دانشجویی
انجمن‌های علمی
مجلهء دانش پژوهان
کانون‌های فرهنگی
تربیت بدنی
خوابگاه دانشجویی
سلف سرویس
خدمات متفرقه دانشجویی
آیین نامه‌ها و فرم‌های دانشجویی

DOURAN Portal V3.9.8.8

V3.9.8.8